从常程跳槽小米看竞业限制的争斗和立法的缺陷
作者：子非鱼
2019年12月31日，联想中国的手机掌门常程离职，离职原因是家庭聚少离多。但是2020年1月2日，常程加入小米，担任小米集团副总裁，负责手机产品规划。由此，引发联想诉常程竞业限制纠纷案。
劳动合同法对竞业限制规定的特别简单，就两个条文，23条规定，用人单位支付经济补偿的，劳动者违约要支付违约金。24条规定，竞业限制期限2年，竞业限制对象限于高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
现实生活中的情况多种多样，两个法条根据难以覆盖。最高院出台司法解释四，补充了五个规定。司法解释四第6条规定，没有约定补偿的，补偿标准按离职前十二个月平均工资的30%确定。第7条规定，有约定要付补偿。第8条规定，单位3个月未付补偿，劳动者可以解除竞业限制协议。第9条规定，在竞业限制期限内，单位可以单方解除协议但得付3个月补偿。第10条规定，支付违约金也要继续履行
竞业限制虽然有7个条文，但是仍然很多问题没有解决。
第一个问题，在竞业限制仲裁、诉讼期间，能不能禁止继续在竞争对手工作？
2020年6月，在疫情刚过联想便提出了竞业限制仲裁。第一件事便让人大跌眼镜，常程否认2017年7月24日签署的《联想限制性协议》的签名为他本人签署，并声称联想方面提供用于笔迹鉴定的多份常程的劳动合同和相关法律文件均非其本人签署。
结果出来了。笔迹就是常程本人签署。为何作为公众人员不惜被打脸也要否认签字并提出鉴定，大胆猜测其目的是为拖时间。第一次开庭提出笔迹鉴定，因为事实不清所以仲裁庭允许鉴定。鉴定耗时3个月左右，仲裁庭又要另外安排时间开庭耗时1个月左右。对仲裁裁决不服起诉，一审三个月，二审三个月，加上路程时间。本案虽然已到法院起诉，可是按法院的惯例12月中院不收上诉案，因为影响结案率。本案二审至少明年了。
竞业限制的目的是什么，就是禁止知悉商业秘密的劳动者去竞争对手那里入职，去竞争对手那里入职加强竞争对手的实力，相当于敌更强我更弱。但是竞业限制劳动者在仲裁、诉讼期间，因为仲裁没有生效，对其没有约束力，即便败诉其只需要支付违约金，并不影响其堂而皇之在从事违约行为。
《民事诉讼法》在第一百条规定： “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。联想会不会采用这一招，法院会不会允许，拭目以待。
第二个问题，竞业限制违约金，过高的怎么调整？
为了防止劳动者离职后去竞争对手那里与本单位竞争，用人单位在给劳动者经济补偿的同时，也会约定违反竞业限制协议违约金。据新闻报道，海淀区劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决，常程将继续履行竞业限制义务，并将因违反竞业限制支付违约金525.2821万元，并返还联想此前支付的竞业限制补偿金。
劳动合同法以及劳动争议司法解释对违约金的性质并未明确。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第十六条第三款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。《劳动合同法》正式稿删除了该规定，采用不具体限制竞业限制违约金的上限的规定，违约金由双方根据具体情况具体约定，由劳资双方合意决定。《合同法》第一百一十四条后半段规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
因此，我们认为竞业限制违约金不光是赔偿性，兼具有惩罚性。
关于违约金的调整，在合同法中也是争议不断的。合同法规定的过高可以调整，怎么才算是过高，怎么来调整呢？2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
瑞声光电某某有限公司与唐某竞业限制纠纷一案（江苏省常州市中级人民法院民事判决书【（2017）苏04民终3547号】中，法院认为，上诉人主张违约金过高要求调整，其作为违约方应由其承担违约金过分高于造成的损失的举证责任，但其未能举证，应由上诉人承担举证不能的不利后果。法院将举证责任分配给劳动者，因劳动者未举证判决劳动者返还竞业限制补偿金并承担竞业限制违约金 190 万元。
违约金的设立，可以让当事人预知不履行协议的后果，为避免违约责任认真履行合同。竞业限制对象不同于普通劳动者，竞业限制人员为高级管理人员、高级技术人员与其他知悉商业秘密人员，如果说劳动合同法倾斜保护劳动者的话，竞业限制就是其中少有的平等保护条款，因为这三类人员不管是谈判能力、就业能力、工作能力等皆强于普通劳动者。《劳动合同法草案》删除竞业限制违约金的条款允许双方合意约定，应该也是基于此原因。因此，对于竞业限制违约金，主张过高方应该对是否过高承担举证责任。人民法院在审理竞业限制违约金过高纠纷时，在双方当事人皆没有证据时，承担客观举证责任的在主张调整一方即劳动者，而不是简单将违约金过高的举证责任分配用人单位。
违约金调整赋予了法官较大的自由裁量权，导致实践中裁判尺度不统一。违约金具有惩罚性质，对于惩罚性违约金而言，毕竟违约是非常态，过高的违约金会促使当事人认真履行协议。违约金的设定，也有从效率角度的考虑，惩罚性违约金可以督促劳动者诚实履行协议，违约金是否过高主要是根据实际损失来判断，兼顾当事人的过错、预期利益等，而实际损失在很多时候难以举证，比如劳动者掌握单位核心秘密后去用人单位的竞争对手入职，竞争对手因此而降本增效与其竞争，对于其市场份额的侵蚀并不容易举证，市场份额往往受经济形势、消费者喜好、销售人员的工作等综合影响。契约是双方当事人之间的通过合意自愿接受的“法律”，如果将协议视为儿戏随意违反，必将损害诚实信用，破坏市场秩序。因此，对于违约金过高的调整应当慎重。至少从举证责任来，明确违约金过高调整的举证责任在主张方。主张调整违约金的当事人提出了相应的证据后，根据双方的证据来综合判断，事实仍然真伪不明时判决具有举证责任一方承担不利后果。在主张方举证能证明过高的情况下，再综合考虑当事人的过错、协议的履行情况、单位的具体损失等予以调整。
第三个问题，竞业限制的对象能不能扩展到，三类人员的亲属，扩展到竞争对手的关系公司，以及违反报告义务能否推定违约？
因为常程属于高管，能力特别突出的人员，其言行极受人关注，想悄悄咪咪的去就业难度较高。现实中，更多的高管、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人，违反竞业限制的行为极为隐蔽。用人单位想证明其违约极为困难，直接违约的情况在被追究违约责任后极为罕见。聪明的劳动者，不会直接去违约，也不会直接注册公司留下把炳。更隐秘的，还不会签订劳动合同、不会办理社会保险，甚至通过第三方公司签订合同来恶意规避。
常见的一种违约行为，竞业限制对象不自己直接入职或办理公司，而是隐藏在相关的人员后面，以他们配偶、父母或子女的名义，甚至兄弟姐妹，到相关单位入职，或者注册相关公司，或者合伙。因为合同有相对性，自然人的个体有独立性，其亲属的行为并不一定能认定为其本人违约。但是如果说真没有关系，从情理上也难以说服人。
在芜湖易玩网络某公司广东分公司与李某竞业限制纠纷再审案【(2018)粤民申2927号】中，广东高院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，易玩公司主张李某离职后违反竞业限制协议，李某对此予以否认。故一、二审法院认定易玩公司应对上述主张承担举证责任并无不当。易玩公司提供的照片、快递单、网页搜索记录等证据不足以证明李力在竞业限制期间入职趣丸公司或其关联公司，且二审法院调取的李某个人所得税代扣代缴记录、李某提供的《社保缴费历史明细表》等证据也证明李某在竞业限制期间没有入职与易玩公司有竞争关系的公司4.易玩公司主张李某未按竞业限制协议定期提供就职文件，并据此要求李某承担违约责任。但目前在案证据可以证明李某在竞业限制期间没有入职与易玩公司有竞争关系的公司，故对易玩公司的上述主张不予支持。综上所述，易玩公司主张的再审事由均不成立。
在王某与北京安信某某有限公司竞业限制纠纷二审【（2019）京02民终1603号】中，法院认为:安信某某公司主张王某入职联医医疗公司，违反了《竞业限制协议》，提交王某参与联医某某公司团建照片及安信乐布公司向联医医疗公司办公地址给王某邮寄快递被签收的情况，以及联医医疗公司工商信息、经营范围、产品销售范围等材料予以证明；同时，王某提交的银行交易流水显示联医医疗公司向其本人支付2017年12月至2018年4月工资；一审法院查明联医医疗公司为王某代扣代缴2017年12月至2018年8月的个人所得税。根据上述证据及查明的情况，能够确认王某在竞业限制期内入职联医医疗公司，违反竞业限制义务。
在周某与上海某焊接集团股份有限公司劳动合同纠纷案【（2018）沪02民终11617号】，中，法院认为，根据司法鉴定意见书，上海某公司提供的“IMG_8610.MOV”录像中确为周某本人，即周某确实曾出现在库贝X公司，这与周某在仲裁审理阶段关于其从未到过库贝X公司的陈述显然相互矛盾，且周某未对其为何出现在库贝X公司做出合理解释并提供相应证据，理应承担相应的不利后果。
另一种违约行为，用人单位和劳动者约定离职报告义务，劳动者拒不履行报告义务或者乱报告，该行为能否认定为违约。实务中，对此认识并不统一。
在（2011）万法民初字第09367号中，法院认为，只有夏某报告离职后的就业情况，大全公司才可以对夏某履约情况进行监督。如果夏某不报告离职后的就业情况，大全公司就没有办法了解核实夏某有没有遵守竞业限制协议。夏某对此也明知，在大全公司怀疑夏某违反竞业限制协议后，夏某并不是主动报告离职后的就业情况，而是将领取竞业限制补偿金的建设银行卡寄回大全公司。在本院询问夏某离职后的就业情况后，原告的代理人陈述原告夏某离职后在老家，具体就业情况需要找夏某本人核实，在本院指定的举证期限内，夏某仍然拒绝提供离职后的就业情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。夏某有义务说明其离职后的就业情况，可以说清楚其离职后的就业情况，但是夏某却拒绝提供离职后的就业情况。最后法院推定夏某违约。
为何劳动者有报告义务，因为用人单位为其不履行就业义务支付了对价。享受了权利，要承担相应的义务。
对举证责任的分配有进行相应调整的必要，不宜过分倾斜，而要兼顾公平。竞业限制是建立在劳动者已经离开用人单位的前提下，当劳动者固壁清野，让用人单位证明劳动者与其他单位存在劳动关系更是难上加难。对用人单位而言，因为其非劳动者与竞争单位的合同当事人，证明劳动关系的主要是劳动合同、工资记录、考勤记录以及工作牌等证据，这些想收集特别困难。实务中用人单位取得的证据多是通过法院调查的银行流水和社保记录，但这些年来类似的案子越来越少，说明劳动者会巧加防范。当事人合同与第三方签订、工资社保在第三方名下，取得这些证据来证明劳动者违约几乎不可能。通过大数据检索，实务中用人单位获得的证据常见是以下证据：1、视频，如在竞争对手用人单位门口拍录劳动者进出视频；2、劳动者参加竞争对手的活动，如团建、相关会议等；3、冒充第三人给劳动者寄东西，劳动者的签收回执等。如果简单理解劳动者不需要承担该证明责任，不利于查明案件事实，无异于纵容存在竞业限制违约行为的劳动者获利补偿的同时又获取额外违约利益，损害了用人单位的合法权益。竞业限制协议，是强势劳动者与用人单位之间签订的协议，劳动合同法倾斜保护的对象是更弱势一点的劳动者，因此，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力以及案件中的具体情况等因素确定举证责任的承担。
法官要敢于运用盖然性标准裁判。《民诉解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。这一标准，便是民事诉讼中的盖然性标准。由于法官受到时空的限制，不可能穿越到过去查明事实真相，只能根据当事人提供的证据作出判断，而当事人提供或者不提供证据往往是其精心设计过的，或者由于客观障碍的存在不能提供，法官不是神明，面对残缺不全的证据按照证据规则作出的认定有可能导致客观事实与主观事实不同。用人单位想获得劳动者违约的证据相当困难，在其已经提供劳动者与其竞争对手表面存在关系时，法官完全可以结合其他证据认定是否已达到盖然性标准。
盖然性标准是最低标准。高度盖然性证明标准是最低限度的证明标准，是对法官内心确信上的最低限度的要求。采用盖然性标准，并不是说法官就可以放弃对其他证据的审查与判断。用人单位对劳动者违反竞业限制协议承担结果意义上的举证责任。竞业限制对象不同于普通劳动者，多是强势员工，其不管是谈判能力、议价能力还是维权能力更强，同时竞业限制人员离职后与用人单位更为平等，对他们不能过度倾斜保护。用人单位想取得劳动者违反竞业限制协议的证据相当困难，人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力以及案件中的具体情况等因素分配举证责任。在证据的认定标准上，用人单位提供的证据达到了盖然性标准即可以认定。
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